Plus courantes, comme en témoignent les nombreux accords de poursuite différée (Deferred Prosecution Agreements, DPA) américains dans lesquels les entreprises reconnaissent les faits répréhensibles, sinon leur culpabilité, et plus problématiques du point de vue de l’équité, sont les situations où les comportements délictueux sont ordonnés plus ou moins explicitement par la direction, voire intégrés dans le modèle économique ou la culture de l’entreprise, et mis en œuvre par des cadres de niveau intermédiaire dans l’exercice de leurs fonctions. Le problème d’équité découle de la pression exercée à la fois sur les procureurs et sur la direction de la société pour identifier des personnes sanctionnables, lesquelles ne sont généralement pas les responsables finaux. Ce problème est aggravé dans les affaires de dimension internationale, qui sont de plus en plus la norme.

Aux États-Unis, à la suite de la crise financière de 2008, la politique de répression pénale définie dans le Yates Memorandum[i] de 2015 vise spécifiquement à sanctionner les personnes physiques coupables d’actes répréhensibles. On attend des entreprises qu’elles livrent des éléments de preuve incriminant leurs employés, et les procureurs ciblent souvent des cadres de niveau intermédiaire pour atteindre leurs supérieurs. Mais en sens inverse, dans le cadre de leur coopération avec les procureurs, les entreprises ont tout intérêt à désigner des cadres intermédiaires comme responsables afin d’obtenir un règlement négocié et de protéger le haut de la hiérarchie. En conséquence, les deux parties ont un intérêt commun à charger les exécutants, ne serait-ce que par défaut en ce qui concerne le parquet. Ce biais structurel à l’encontre des cadres de niveau intermédiaire impliqués dans de la criminalité d’entreprise est extrêmement problématique en termes de justice.

Considérons la situation hypothétique suivante, qui n’est guère inhabituelle. Les autorités américaines enquêtent sur une multinationale européenne pour une conduite répréhensible discrètement dirigée par sa direction et mise en œuvre par des cadres de niveau inférieur. La société est invitée à mener une enquête interne et à soumettre des preuves incriminant les personnes chargées de la mise en œuvre. Les procureurs inculpent ces personnes, voire les incarcèrent si elles se présentent sur le sol américain, comme ce fut le cas de Frédéric Pierucci dans l’enquête pour corruption au sein d’Alstom, tandis que la société s’en tire avec un DPA et une amende conséquente, et tout au plus quelques licenciements punitifs pour sa direction.

La réponse traditionnelle des procureurs à de telles critiques est qu’ils « suivent les preuves ». Ils ne peuvent accuser les vrais responsables (les décideurs) en dernier ressort car ils manquent de preuves. Mais cela ne tient pas compte du fait que les cadres supérieurs sont mieux placés que leurs subordonnés pour ne laisser aucune trace de leurs instructions et, plus important encore, qu’ils contrôlent l’enquête interne qui servira de base principale aux poursuites individuelles, en particulier lorsque le comportement répréhensible s’est produit hors des États-Unis. Si l’on ajoute que, dans de nombreux pays, les enquêtes internes de type américain sont une nouveauté, souvent mal comprises par les employés ciblés et peu réglementées, alors le risque d’abus est considérable. Un exemple fréquent est la tendance des directions générales, lorsqu’un employé ciblé par une enquête finit par comprendre qu’il a besoin d’une représentation juridique « indépendante », à proposer l’un des conseils habituels de l’entreprise en tant qu’avocat du salarié, sans révéler le conflit d’intérêts manifeste, et en lui imposant de surcroît des restrictions budgétaires.

L’idée souvent avancée que l’employé peut alors choisir de coopérer ou non avec un procureur étranger contre son employeur, et potentiellement en violation de sa propre législation nationale, qui, au surplus, risque de ne même pas incriminer la mauvaise conduite en question, est irréaliste voire hypocrite. La notion de coopération américaine est également une nouveauté dans de nombreux pays et ne garantit généralement pas l’absence de poursuites.

Enfin, la protection des lanceurs d’alerte et les incitations en matière de dénonciation sont beaucoup moins développées dans la plupart des pays qu’aux États-Unis. Dans les faits, à moins d’une démission, toute tentative d’un salarié de résister ou de dénoncer des instructions de gestion illégitime sera paradoxalement retournée contre lui, comme preuve sanctionnable de sa conscience de faire le mal.

Comment sortir de cette situation kafkaïenne ?

Le premier pas consiste à reconnaître que la désignation de boucs émissaires représente un problème majeur et une conséquence presque inévitable du système actuel de répression de la délinquance économique dans les entreprises, en particulier dans les procédures multi-juridictionnelles, qui deviennent de plus en plus la norme.

Une deuxième étape consisterait à reconnaître le principe selon lequel, si des personnes physiques doivent être tenues pour responsables d’actes de délinquance économique, elles doivent être ciblées au bon niveau et sans discrimination indue fondée sur la production d’éléments de preuve produits à charge par la direction.

Il faut ensuite que les procureurs s’appuient moins sur les enquêtes internes de l’entreprise, ce qu’ils ont tendance à faire pour des raisons pratiques dans des affaires transfrontalières complexes, voire qu’ils admettent que de telles enquêtes seront inévitablement biaisées pour protéger la direction de l’entreprise. Aux États-Unis, dans une affaire Deutsche Bank de manipulation du Libor, en dépit de la validation des condamnations prononcées par le Département de la justice, la juge de district Colleen McMahon a récemment reproché à ce dernier d’avoir sous-traité l’enquête à la banque[ii].

Enfin, il est essentiel d’adopter et d’harmoniser les règles juridiques et déontologiques s’appliquant aux enquêtes internes et aux transactions pénales, par exemple en faisant intervenir le conseil d’administration de l’entreprise lorsque des membres de la direction sont mis en cause, et en permettant à une personne physique de contester sa mise en accusation et les accords transactionnels conclus par les entreprises et fondés sur des enquêtes internes menées de manière biaisée.

À l’heure où la France s’initie aux méthodes américaines de répression de la délinquance économique, dont l’efficacité n’est pas en cause, l’ensemble des acteurs concernés doivent être conscients de leurs travers.

[i]. Orientations de politique pénale émises par Sally Yates, procureure générale adjointe des États-Unis, en 2015, appelant à sanctionner les personnes physiques responsables d’actes répréhensibles, en réponse aux critiques sur l’impunité des dirigeants, notamment lors de la crise financière de 2008.

[ii]. United States v. Connolly, No. 16 Cr. 0370 (CM), slip op. (S.D.N.Y. May 2, 2019).

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